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《联合国反腐败公约》的主体框架

文/杨锦芳
http://www.yunnan.cn  发布时间:2010-02-05 16:20:16 星期五  来源:      
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    面对日渐猖獗的跨国腐败犯罪,2000年12月,联合国大会通过决议,要求为谈判制定一项有效的反腐败国际法律文书设立一个特设委员会。联合国随后成立了特设委员会和相关的政府间专家工作组,负责《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)的起草、谈判。2003年10月1日,《公约》谈判工作特设委员会第七届会议在维也纳最终确定和核准了《公约》草案。同年10月31日,第58届联合国大会全体会议审议通过了《公约》。这是联合国历史上通过的第一项指导国际反腐败斗争的法律文件。

    2005年10月27日,中华人民共和国第十届全国人大常委会第十八次会议审议并批准了《公约》,同时声明:中华人民共和国不受《公约》第66条第2款的约束。自此,中国已经正式成为《联合国反腐败公约》的缔约国。

    2006年2月,《公约》在中国正式生效。《公约》的内容除序言外共分8章、71项条款,包括总则,预防措施,定罪、制裁、救济及执法,国际合作,资产的追回,技术援助和信息交流,实施机制以及最后条款。《公约》涉及预防和打击腐败的立法、司法、行政执法以及国家政策和社会舆论等方方面面,是一个重要、全面、综合性的反腐败国际法律文书。

 

预防腐败犯罪

 

    《公约》认为,预防是有效遏止腐败的基础,所以在强调打击腐败犯罪的同时,设立专章对预防腐败的措施作了系统的规定,包括:制定、执行和坚持有效的预防性反腐败政策和做法,设立预防性反腐败机构,加强对公务员和非选举产生的公职人员的管理,制定体现廉正、诚实和尽责的公职人员行为守则,规范公共采购和公共财政管理,提高公共行政的透明度,发挥审判和检察机关在反腐败方面的特殊作用,加强对私营部门尤其是其商业活动的监管,推动社会参与反腐败,加强金融监管防止洗钱等。

 

刑事定罪和执法

 

    《公约》对腐败犯罪问题作了规定:

    1、贿赂犯罪 根据《公约》规定,贿赂犯罪因受贿的主体和对象不同,分为贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员以及贿赂以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人等不同情况。

    该类犯罪的目的是给予或得到不正当好处或不正当利益,而从贿赂犯罪中得到不正当好处的,既可以是公职人员本人,也可以是其他人员,还可以是法人、非法人组织或其他组织;行贿的主体不限,任何自然人和法人(含外国人、无国籍人)都可成为该罪主体。通常认为,缔约国的国民或其惯常居民或在该国注册登记的法人或其他实体都可成为贿赂犯罪的主体。贿赂的行为方式是直接或间接许诺给予、提议给予或者实际给予公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处,或者公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处,或者在国际交往中获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处。

    2、公职人员侵犯财产犯罪 此类犯罪是指公职人员为其本人的利益或者其他人员或实体的利益,贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯,因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品的行为。

    3、影响力交易罪 该罪指故意地直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处,以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处(行贿);公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人故意地直接或间接索取或者收受任何不正当好处,以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件(索贿和受贿)。

    4、资产非法增加罪 该罪在法律上与巨额财产来源不明罪具有相同或近似的含义,是指公职人员故意实施的,促使其资产非法并显著地增加,而本人无法以其合法收入作出合理解释的行为。

    5、私营部门内的侵吞财产罪 该罪是指以任何身份领导私营部门实体或者在该实体中工作的人员故意侵吞其因职务而受托的任何财产、私人资金、私人证券或者其他任何贵重物品的行为。

    6、洗钱罪 该罪是指明知财产为犯罪所得,为隐瞒或掩饰该财产的非法来源,或者为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或转移该财产;或者明知财产为犯罪所得而隐瞒或掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处分、转移、所有权或有关的权利;或者在得到财产时,明知其为犯罪所得而仍获取、占有或使用;或者参与、协同或共谋实施、实施未遂以及协助、教唆、便利和参谋实施本条所确立的任何犯罪。该罪的犯罪主体为一般主体,任何自然人和法人或其他实体都可构成此罪。但是,该罪的犯罪主体涉及与上游犯罪主体的关系问题,即上游犯罪的主体能否成为洗钱罪的主体。对于这个问题,《公约》第23条第2款第5项和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第6条第2款第5项均规定:“在缔约国本国法律基本原则要求的情况下,可以规定本条第1款所列犯罪不适用于实施上游犯罪的人。”这种规定意味着各国对于洗钱罪的主体可否由上游犯罪的主体构成,在立法上享有选择权,即根据本国法律原则的要求,既可以规定上游犯罪的主体不构成洗钱罪,也可以规定洗钱罪主体包括了上游犯罪的主体。

    《公约》对腐败的制裁,除刑事定罪外,还包括取消任职资格、没收非法所得等,反腐败专门机关还有权采取特殊侦查手段。保护措施包括保护举报人、证人、鉴定人和被害人,对因腐败而受到损害的人员或实体予以赔偿或补偿等。

 

国际合作

 

    国际社会已普遍确信腐败已经不再是局部问题,而是一种影响所有社会和经济的跨国现象,因此,开展国际合作预防和控制腐败是至关重要的,铭记预防和根除腐败是所有各国的责任,而且各国应当相互合作,同时应当有公共部门以外的个人和团体的支持和参与,例如民间社会、非政府组织和社区组织的支持和参与,只有这样,这方面的工作才能行之有效。《公约》还规定缔约国应当就打击《公约》规定的犯罪进行国际合作,包括引渡、司法协助、执法合作等。

 

资产追回机制

 

    目前,腐败分子实施犯罪以后,往往潜逃出境或者将赃款转移境外,这已成为世界各国有效惩治腐败犯罪的一大障碍。资产追回机制即是《公约》在建立和完善境外追逃、追赃机制方面提出的针对性措施,规定一缔约国在其资产因本公约确立的腐败犯罪被转移到另一缔约国的情况下,通过一定的途径直接主张对该资产的合法所有权,或者由另一缔约国对被转移到本国境内的腐败犯罪所得进行没收后,再将其返还给前者的资产追回机制。根据追回机制的原理不同,资产追回机制分为直接追回和间接追回。直接追回资产的机制,是《公约》第53条规定的,它是指一缔约国在其资产因腐败犯罪被转移至另一缔约国,在另一缔约国没有采取没收等处置措施的情况下,通过一定的途径,直接主张对该资产的合法所有权而将其追回的机制。该机制无需经过被请求国的没收程序,而是由被请求国直接确认请求国对该资产的所有权或对请求国作出补偿或损害赔偿。所谓间接追回资产的机制,是指当一缔约国依据本国法律或者执行另一缔约国法院发出的没收令,对被转移到本国境内的腐败犯罪所得进行没收后,再将其返还给另一缔约国的资产追回方式。除资产追回外,《公约》还规定各缔约国可根据本国法律的基本原则,采取措施消除腐败行为的后果,包括在法律程序中将腐败视为废止或者撤销合同、取消特许权或者撤销其他类似文书或者采取任何救济行动的相关因素。这为腐败资金的返还及腐败后果的消除提供了新的模式和思路。

 

履约监督

 

    《公约》规定设立缔约国会议,负责监督《公约》的实施。这是谈判中主张建立强制性履约监督机制的国家与主张建立灵活性履约监督机制的国家之间相互妥协的结果。奥地利、荷兰、挪威等少数国家主张建立强制性的履约监督机制,并参照一些人权条约设立人权条约机构的模式提出多项提案,要求缔约国定期提交履约报告并由公约为此设立的由10名专家组成并有广泛权力的监督机构负责审查,同时赋予该监督机构可为此进行赴缔约国实地查访、向缔约方会议建议终止未达标准国家的缔约国资格等权力。包括中国在内的多数国家反对公约设立强制性的履约监督机制,主张参照TOC公约建立具有灵活性的缔约方会议机制,由缔约国会议决定监督公约实施的具体方式。经多次非正式磋商,作为妥协,主张强制性的一方放弃了建立监督机构、赋予监督机构广泛权力、缔约国提交定期报告和观察员出席缔约国会议等要求,主张灵活性的一方也作了一些让步。

    除以上内容外,《公约》对于打击腐败犯罪具有突破性规定。例如对于腐败犯罪分子是否为政治犯的问题,《公约》规定在不违背缔约国本国法律的情况下,不应视为政治犯罪。这样,对于腐败犯罪,在一定条件下可以不把它视为政治行为,这就堵住了许多贪官拿政治说事的路数。在司法协助问题上,《公约》弱化了双重犯罪原则,也就是说,即便有些犯罪根据被请求国的法律,不属于犯罪,被请求国也应当尽量提供司法协助。

    《公约》是联合国历史上第一部指导国际反腐败斗争的正式法律文件,是市场经济条件下各国反腐败经验的总结,它的诞生为世界性的反腐败斗争以及国际反腐败合作提供了国际法上的依据与保证,但并不意味着单凭一纸公文就能一扫阴霾。《公约》的落实与实施有待于各缔约国的共同努力。国际反腐败斗争的成功开展有赖于世界各国的通力合作,而彻底铲除腐败现象,则更应当注重各国在国内对腐败防患于未然。

 

作者 杨锦芳 昆明理工大学法学院

原载《社会主义论坛》2010年第1期

责任编辑:潘玲先

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